Autor: Sergio Henrique Tedeschi

As criptomoedas ou moedas digitais, hoje famosas por seu maior expoente, o Bitcoin, representam uma das mais drásticas mudanças ocorridas recentemente nas relações financeiras e negociais. O ineditismo do tema descortina uma série de oportunidades e questionamentos, especialmente na esfera jurídica. Uma pergunta interessante diz respeito à possibilidade (e os efeitos daí decorrentes) de utilização do Bitcoin (ou qualquer outra criptomoeda) como moeda de pagamento em uma operação societária.

Antes de adentrar na análise dessa questão, façamos um breve apanhado geral acerca do assunto. As criptomoedas foram idealizadas para serem transacionadas sem intervenção estatal ou de terceiros agentes autorizados. Isto é, sua criação e operação baseiam-se na confiança entre os agentes, sem a existência de um intermediário. Tal estrutura é viabilizada por uma rede colaborativa denominada blockchain onde fica registrado o histórico de todas as transações realizadas pelas criptomoedas, a exemplo da operação de um livro razão, evitando-se, assim, a ocorrência de duplicidade ou inconsistências em transações envolvendo criptomoedas.

É verdade que definir a natureza jurídica das criptomoedas não é uma tarefa simples. Embora não haja regramento específico sobre o tema, algumas categorizações vêm à tona: (i) uma moeda propriamente dita; (ii) um valor mobiliário; (iii) um bem incorpóreo/intangível; (iv) um arranjo de pagamento.

A despeito do nome que lhe foi atribuído (“criptomoeda”), uma análise mais aprofundada nos permite afirmar que o Bitcoin não pode ser classificado juridicamente como moeda nos termos da Lei 9.069/95 e do Decreto-Lei 857/69. Além disso, segundo o STF (Recurso Extraordinário 478.410/SP), a moeda possui duas características essenciais e intrínsecas: o curso legal e o curso forçado.  O primeiro requisito conecta a moeda ao conceito de exclusividade na circulação, caracterizando-a como meio de pagamento e garantindo, por ricochete, o cumprimento do segundo requisito — o curso forçado —, reconhecido como a impossibilidade de conversão do valor monetário em outro valor, de outra espécie. Analisados em conjunto, esses requisitos outorgam à moeda o chamado “efeito liberatório”.

No âmbito das criptomoedas, não há curso forçado, muito menos curso legal em sua circulação. Sua emissão, como já exposto, independe da chancela da autoridade estatal, razão pela qual não nos parece correto classificá-las como moedas.

Outra possibilidade diz respeito a sua classificação como valor mobiliário. Nesse sentido, é entendimento da CVM, em nota publicada no dia 11 de outubro de 2017, que as criptomoedas, em alguns casos específicos, estariam abrangidas pelo conceito de valor mobiliário e, consequentemente, sujeitas à Lei 6.385/76. Esse enquadramento se daria no caso de determinadas ICOs (Initial Coin Offerings), reconhecidas como uma operação destinada a captar recursos para emissão de criptomoedas.

Entendemos que o enquadramento proposto pela CVM depende de as criptomoedas preencherem os requisitos estabelecidos no inciso IX do artigo 2º da referida lei. Isto é, para serem caracterizadas como valores mobiliários, as criptomoedas deveriam ser ofertadas publicamente, gerando direito de participação, remuneração ou de parceria, bem como serem decorrentes de esforço do empreendedor ou de terceiros. Vê-se que, em regra e nas estruturas mais simples e diretas de operações com criptomoedas (troca direta e simples de tais ativos por outros, incluindo moeda), não existe empreendimento do qual o adquirente irá participar, de modo que, em geral, não há como inserí-las no escopo da Lei 6.385/76. Exceção a tal caso são algumas hipóteses de tokenização de ativos, em que se pode estar diante de um contrato de investimento coletivo, ofertado publicamente e pelo meio digital. Neste ponto, contudo, é importante atentar para eventuais sistemas de fraudes, valendo-se da emissão de supostas criptomoedas em troca de investimentos. Para estes casos, é necessário avaliar com cuidado se a criptomoeda em questão realmente oferece utilidade ou valor econômico. Caso contrário, estar-se-á diante de possível fraude financeira.

Mais correto, então, seria qualificar as criptomoedas como Bens Incorpóreos. Criptomoedas, nesse sentido, seriam bens imateriais com valor econômico agregado e reconhecido pelo mercado, utilizados em operações de permuta por outros bens, por exemplo. Sua operacionalização em quaisquer negócios seria sempre assumindo a função de bem e não de moeda. Sua qualificação como Bem Incorpóreo permite definir com maior clareza sua função econômica e, por conseguinte, sua utilidade nas operações societárias. A iniciar pelo processo de aquisição de ações ou quotas, sua função não seria muito distinta daquela do dinheiro.  No entanto, existiriam dúvidas quanto a sua real classificação no âmbito da operação: estaríamos diante de um contrato de permuta ou de um contrato de compra e venda? Tal distinção se faz necessária, visto que o ponto de corte entre as definições destes tipos contratuais se dá justamente pelo fato de o contrato de compra e venda envolver dinheiro, enquanto que o contrato de permuta estaria relacionado apenas à troca de bens.

Nesse sentido, diante do atual arcabouço jurídico, a classificação correta é a caracterização de contrato de permuta. Isso porque, no contrato de compra e venda, a aquisição das ações/quotas se daria apenas em contrapartida pela entrega de dinheiro. Como já exposto, criptomoedas não são moeda, e, portanto, não seria possível envolvê-las em um contrato de compra e venda, pelo menos no papel de moeda da operação. De mais a mais, o artigo 315 do Código Civil prevê como obrigatório o pagamento em moeda corrente, sem contar a previsão do Decreto-Lei 857/69, que prevê o curso legal da moeda vigente em território brasileiro.

No entanto, vale destacar que, conforme o artigo 533 do Código Civil, tanto a permuta quanto a compra e venda possuem regramentos muito semelhantes. Do ponto de vista societário e contratual, não vemos óbice para que determinado sócio ou acionista permute sua participação societária em troca de criptomoedas. Estar-se-ia, no caso, trocando-se ações/quotas por outro bem.

Outra possível utilização das criptomoedas em operações societárias diz respeito à eventual integralização do capital social de determinada sociedade. Conforme o artigo 7º da Lei 6.404/76 e o artigo 997, inciso III do Código Civil, o capital social da sociedade deverá ser expresso em moeda corrente nacional (na redação da Lei 6.404/76). Desse modo, o capital social deve ser expresso em Reais, moeda oficial do Brasil. Contudo, não há vedação para integralização deste capital com bens, desde que possam ser avaliados e tenham uma expressão/valor correspondente na moeda Real. Assim, do mesmo modo que não se evidenciam impedimentos para integralização do capital social via bens imateriais como marcas, patentes, softwares, dentre outros bens intangíveis, também não existiria impedimento para fazê-lo por meio de criptomoedas.

Essa integralização, contudo, depende do cumprimento de uma série de requisitos e procedimentos legais. Em primeiro lugar, em sociedades anônimas, os bens sujeitos à integralização devem ser devidamente avaliados por três peritos ou por empresa especializada. Após avaliação, cabe aos demais acionistas aprovar o laudo emitido em assembleia. Analisando este quadro e considerando que criptomoedas ainda estão sujeitas a bruscas variações “cambiais”, o consenso entre acionistas, peritos e subscritor(es) quanto à avaliação de valor dos bens será, provavelmente, objeto de discussões. Uma alternativa é prever nos atos constitutivos das sociedades parâmetros para sua avalição, remediando eventuais discussões.

Além disso, o ativo intangível da sociedade, conforme o artigo 179, inciso VI, da Lei das Sociedades por Ações, deverá compreender bens incorpóreos “desde que destinados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido”.  Tal norma, inclusive, se encontra em conformidade com o disposto no artigo 117, alínea “h” da mesma lei, que consagra a necessidade de realização de bens em conformidade com o objeto social da companhia. Deste modo, a integralização de capital em criptomoedas seria apenas permitida quando compatível com o objeto social da sociedade, o que pode representar uma limitação na utilização dessa forma de integralização.

Outro ponto a ser levantado seria o eventual aporte de capital por sociedade estrangeira baseado em criptomoedas. Nesse caso, a operacionalização do aporte, de regra, deveria passar por registro perante o Banco Central, o qual, até o momento, não possui definição. Apesar disso, a operacionalização do investimento poderia se enquadrar no disposto nos artigos 36 e 37 da Circular 3.689, de 16/12/2013 do Banco Central do Brasil, que versam, respectivamente, sobre o investimento estrangeiro direto por conferência de bens, tangíveis ou intangíveis, assim como a conversão em investimento estrangeiro direto.

Por fim, cumpre registrar a existência de corrente que visa enquadrar as criptomoedas como arranjos de pagamento, tal qual programas de milhagens aéreas. Em que pese o Banco Central já tenha se manifestado no sentido contrário (Comunicado 25.306, de 16 de fevereiro de 2014), cabe o registro de certo esforço legislativo para assim classificá-las, por meio de Projeto de Lei 2.303/2015, atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados.

Ultrapassadas estas questões, mostra-se, portanto, viável a utilização e operacionalização de criptomoedas em operações de alienação de participações societárias entre residentes no Brasil e entre não residentes, bem como também possível a integralização de capital com aporte de criptomoedas, respeitadas as suas peculiaridades.

Fonte: Conjur

A Lei Geral de Proteção de Dados (nº 13.709 de 2018) completou um ano neste mês. A norma estabeleceu regras de coleta e tratamento de informações de pessoas, empresas e instituições públicas, os direitos de titulares de dados, as responsabilidades de quem processa esses registros e as estruturas e formas de fiscalização e eventuais reparos em caso de abusos nesta prática. 

Contudo, as novas regras só entrarão em vigor em agosto de 2020. O período de adaptação foi definido pelos legisladores com o argumento de que os diversos atores envolvidos precisavam de tempo para se organizarem de modo a dar conta das exigências. Chegado ao meio deste caminho, sobram desafios para empresas, cidadãos, órgãos públicos e autoridades regulatórias. 

Cidadãos 

Segundo a norma, dados pessoais são informações que podem identificar alguém. Dentro do conceito, foi criada uma categoria chamada de “dado sensível”, informações sobre origem racial ou étnica, convicções religiosas, opiniões políticas, saúde ou vida sexual. Registros como esses passam a ter nível maior de proteção, para evitar formas de discriminação. Mas quem fica sujeito à lei? Todas as atividades realizadas ou pessoas que estão no Brasil. A norma valerá para coletas operadas em outro país desde que estejam relacionadas a bens ou serviços ofertados a brasileiros. Mas há exceções, como a obtenção de informações pelo Estado para segurança pública. 

Ao coletar um dado, as empresas deverão informar a finalidade. Se o usuário aceitar repassar suas informações, como ao concordar com termos e condições de um aplicativo, as companhias passam a ter o direito de tratar os dados (respeitada a finalidade específica), desde que em conformidade com a lei. A Lei previu uma série de obrigações, como a garantia da segurança dessas informações e a notificação do titular em caso de um incidente de segurança. A norma permite a reutilização dos dados por empresas ou órgãos públicos, em caso de “legítimo interesse” desses, embora essa hipótese não tenha sido detalhada, um dos pontos em aberto da norma. 

De outro lado, o titular ganhou uma série de direitos. Ele poderá, por exemplo, solicitar os dados que a empresa tem sobre ele, a quem foram repassados (em situações como a de reutilização por “legítimo interesse”) e para qual finalidade. Caso os registros estejam incorretos, poderá cobrar a correção. Em determinados casos, o titular terá o direito de se opor a um tratamento. A lei também permitirá a revisão de decisões automatizadas tomadas com base no tratamento de dados (como as notas de crédito ou perfis de consumo). 

Fiscalização 

A fiscalização ficará a cargo da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). Após vetos, uma Medida Provisória (No 869 de 2018) editada e aprovada (na forma da Lei No 13.353 de 2019) mudando a Lei e novos vetos pelo presidente Bolsonaro, a Autoridade perdeu poderes frente ao previsto na primeira redação da Lei aprovada pelo Congresso em 2018. Diferentemente da versão do Parlamento, o órgão não terá uma estrutura independente, mas ficará subordinado à Presidência da República, com um compromisso de revisão de sua natureza institucional após dois anos. 

As sanções também sofreram mudanças com a MP No 869. Ao fim, a Autoridade poderá aplicar multas de até 2% do faturamento da empresa (com limite de R$ 50 milhões) e bloqueio ou eliminação dos dados relacionados a uma infração. A suspensão parcial ou total de banco de dados de um ente que violar a Lei havia sido prevista na Lei de Conversão da MP (No 13.353 de 2019) foi um dos pontos vetados pelo presidente Jair Bolsonaro, que ainda passarão por análise do Congresso Nacional. 

Empresas 

O gerente-executivo de política industrial da Confederação Nacional da Indústria (CNI), João Emílio Gonçalves, relata que a entidade tem recebido empresas preocupadas com a adaptação às exigências da lei. Muitos negócios que antes não se percebiam como relacionados à coleta e tratamento de dados estão percebendo seu envolvimento com essas atividades, especialmente na adoção de novos modelos. Empresas de logística, exemplifica o executivo, passam a ter mecanismos de controle de frota, o que demanda o tratamento desses registros. 

“Empresas estão olhando negócios em transformação pela possibilidade de passar a incorporar cada vez mais serviços que dependem muito da coleta e tratamento de dados Principalmente nas empresas líderes a gente vê uma atuação para se adaptar à lei. As empresas de maior porte elas mais ou menos atendem, estão mais preparadas para lidar com questão de tecnologia da informação (TI) e segurança da informação. Já firmas menores vão ter que fazer novos investimentos em TI. Acho que é um processo de aprendizado”, comenta Gonçalves. 

Segundo a Federação Brasileira de Bancos (Febraban), as instituições financeiras também estão se movimentando para se adaptar às obrigações da LGPD. Entre as medidas neste sentido estão a nomeação de responsáveis pela proteção de dados, a obtenção de consentimento dos clientes para a utilização de seus dados em diversas finalidades, a atualização de documentos como contratos e políticas internas, a adequação de contratos com fornecedores e a processos para atendimento aos novos direitos dos clientes. 

Para o diretor-executivo no Brasil da empresa de segurança da informação Kaspersky, Roberto Rebouças, há ainda muita falta de compreensão de companhias sobre a adequação às regras da LGPD. “A sensação é que a gente tem que empresas acham que não serão afetadas, que não tem nada de muito extraordinário. Empresas têm funcionários, tem folha de pagamento, têm dados dos funcionários. Até mesmo um dentista tem que tomar cuidado com vazamento de dados do cliente dele”, exemplifica. 

Autoridade 

Tanto para o gerente-executivo da CNI quanto para o diretor-executivo da Kaspersky, o disciplinamento e a orientação da adequação às normas passam pela criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados. É a posição também do Google. “A Autoridade Nacional de Proteção de Dados terá um papel fundamental para guiar a interpretação da lei e unir os objetivos de inovação e supervisão regulatória eficaz, proporcionando transparência e confiança aos cidadãos”, ressaltou a companhia em nota à Agência Brasil. Na avaliação do advogado especialista em proteção de dados do escritório Pereira, Neto e Macedo Associados Rafael Zanatta, a eficácia dessas funções passa pela garantia de fato de independência técnica e funcional do órgão regulador, o que envolve a composição da sua direção e da equipe bem como a definição de como irá atuar. 

“O desafio vai ser montar estrutura interna que demonstre funcionalidade. Pessoas capazes de produzir a parte burocrática, estrutura de recebimento de denúncias, investigações externas, processo administrativo, cooperação internacional. Mesmo com possibilidade de supervisão pela Casa Civil, a autoridade deve ter autonomia de fato”, diz. Caso isso não ocorra, acrescenta, o vácuo pode ser ocupado por outros entes, como na fiscalização e punição pelo Ministério Público. 

O líder do Programa de Telecomunicações e Direitos Digitais do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), Diogo Moyses, destaca que a Autoridade terá papel fundamental de disciplinar a adequação do tratamento dos dados à finalidade para a qual eles foram coletados e para evitar abusos em exceções previstas na Lei, como no caso do uso de informações de saúde ou das notas (scores) de crédito. 

“No caso das empresas avaliadoras de risco de crédito, ainda é preciso delimitar com maior precisão quais dados podem ser utilizados e em quais circunstâncias o score do consumidor pode ser empregado como referência para relações de consumo. Esses são somente alguns exemplos das inúmeras tarefas que serão reservadas à ANPD, daí a importância de ela ser criada o mais rapidamente possível”, defende Moyses. 

Ele lembra que enquanto a Lei não entra em vigor, ainda assim o cidadão pode recorrer à legislação em vigor caso se sinta lesado, como é o caso do Marco Civil da Internet ou do Código de Defesa do Consumidor. Essa norma assegura ao cidadão direitos como à informação, à transparência e, de forma objetiva e a ser informado em caso de coleta de dados do consumidor. Já o Marco Civil prevê, na Internet, a obrigação de consentimento do usuário para a coleta de informações sobre ele. O indivíduo também pode cobrar juntamente à Justiça ou ao Ministério Público violações à privacidade e problemas como vazamento de dados. 

A Agência Brasil solicitou da Casa Civil informações sobre o andamento da criação da Autoridade Nacional, mas não obteve resposta. 

Fonte: Agência Brasil – Geral

Proposta que facilita o encerramento de pequenas empresas, permitindo a baixa gratuita e automática do registro para aquelas que estão sem atividade há mais de três anos, foi aprovada nesta terça-feira (20) na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE). O texto segue para o Plenário.

Segundo o Projeto de Lei da Câmara (PLC) 198/2015, a microempresa, empresa de pequeno porte ou o empresário individual que, comprovadamente, não tenha requerido arquivamento ou não tenha feito qualquer atividade financeira, inclusive aplicação no mercado financeiro de capitais, por pelo menos três anos, terá seu registro cancelado pelo oficial do Registro de Empresas Mercantis ou do Registro Civil de Pessoas Jurídica, sem precisar pagar qualquer taxa. A não ser que, após comunicado, informe que pretenda continuar em atividade.

A baixa da empresa também levará ao cancelamento automático da inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), executado, também sem ônus, pela Receita Federal.

O autor do projeto, deputado Félix Mendonça Junior (PDT-BA), afirma que a intenção é desburocratizar o fechamento de microempresas e empresas de pequeno porte no país, além de desonerá-las de serem submetidas ao processo de baixa de seus registros após um longo período de inatividade.

Para o relator na CAE, senador Oriovisto Guimarães (Podemos-PR), o projeto favorece a diminuição do aparelho burocrático. No entanto, ele sugeriu aprimoramentos ao texto.

Originalmente, a proposta previa o cancelamento de ofício do registro, sem prévia comunicação dos sócios ou do empresário individual. Oriovisto incluiu no texto que o encerramento só poderá ocorrer após notificação pessoal do administrador ou do empresário, que terá um prazo de 15 dias para manifestar sua intenção de permanecer em atividade. A falta do contraditório, argumentou o relator, tornaria a medida inconstitucional por ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Caso o empresário não se manifeste nesse prazo, será entendido que concorda com a medida.

“Essa medida poderá evitar prejuízos inimagináveis, seja por eventuais falhas na identificação das pessoas jurídicas efetivamente inativas, seja por conta de casos em que a inatividade da pessoa jurídica é temporária por parte dos sócios”, justificou o relator.

Fonte: Agência Senado

O presidente do Senado, Davi Alcolumbre, voltou a defender nesta sexta-feira (9) uma proposta única de reforma tributária. Atualmente o Senado analisa uma proposta para alterar a arrecadação e distribuição de recursos (PEC 110/2019). A  Câmara dos Deputados debate proposta diferente, e o governo federal estuda apresentar outro texto.

Davi reforçou que na segunda-feira (5) foi firmado acordo com o presidente da Câmara, Rodrigo Maia, e com o ministro da Economia, Paulo Guedes, para a construção de apenas um texto, para facilitar o andamento da reforma no Congresso.

— Reafirmo: não adianta um processo de uma reforma tributária se iniciar na Câmara, outra se iniciar pelo Senado e o governo mandar outra proposta. Se a Câmara aprovar um texto sobre o qual o Senado não estiver convencido, o projeto vai parar no Senado. Se o Senado votar um texto e a Câmara não estiver convencida, vai parar na Câmara. E se o governo mandar outro texto diferente desses dois, também vai parar — disse.

Para o senador, o avanço da reforma da Previdência (PEC 6/2019), aprovada nesta semana pela Câmara e encaminhada ao Senado, vai permitir que o Parlamento passe a se dedicar à reforma tributária e a outras pautas importantes para a retomada do crescimento:

— O que queremos é desburocratizar a vida das pessoas e construir um novo modelo de governança e de gestão para o Brasil.

Servidores dos ex-territórios

As declarações foram dadas após visita de cortesia ao Tribunal de Contas da União (TCU). Na ocasião, Davi defendeu a migração, para quadros em extinção da União, de servidores, empregados e pessoas com vínculo de trabalho comprovado com os ex-territórios Amapá, Rondônia e Roraima.

A migração dos servidores, conhecida como transposição, está suspensa por decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) desde janeiro. O TCU acatou questionamento do Ministério Público de que as mudanças da Emenda Constitucional 98, de 2017, ampliaram muito a possibilidade de quem poderia ser transposto.

Davi se reuniu com o ministro Vital do Rêgo, relator do processo no TCU, e recebeu a informação de que o processo será julgado nos próximos 15 dias:

— Essa era a notícia que esses estados estavam aguardando. O que viemos pedir a ele é para deixar de gerar essa insegurança jurídica para esses servidores que aguardam a inclusão no quadro, que está suspensa por uma medida cautelar. Essa emenda constitucional precisa ser garantida — defendeu o presidente do Senado.

Fonte: Agência Senado

Atualmente a dinâmica da vida empresarial requer a implementação de ferramentas úteis e eficazes que aumentem a garantia de uma prestação de serviço de excelência.

A muito se passou o tempo em que os escritórios de advocacia podiam se amparar por simples anotações em agendas.

A realidade sistêmica, a implementação de regimes eletrônicos e as diversas exigências empresariais, demandam dos escritórios de advocacia a busca de ferramentas que afinem o controle, a gestão, a garantia do fiel cumprimento dos prazos, os serviços jurídicos pactuados com a qualidade e cuidado desejados pelos sócios aos resultados almejados pelos clientes.  

Com esta preocupação, a Tedeschi & Padilha advogados, que está sempre em constante aprendizado e aprimoramento, a 6 (seis) anos implementou a Controladoria Jurídica, atrelando seu atento serviço jurídico à uma gestão administrativa, funcional, burocrática e estratégica cuidadosamente elaborada.

Deste modo, a controladoria proporciona o suporte técnico de gerenciamento dos processos, controle de prazos e resultados da produção jurídica, permitindo que os sócios e advogados possam se dedicar inteiramente as estratégias jurídicas, estudos, cumprimentos dos prazos, produção, elaboração de teses e pareceres enquanto os detalhes operacionais e administrativos são dirigidos pela controladoria, tudo objetivando cercar a produção, a eficiência e a confiabilidade do serviço jurídico realizado.

Responsável pela definição, escolha e acompanhamento dos profissionais junto aos sócios, assim como a observação e agendamento de todos os atos de fluxo de trabalho, definições estratégicas funcionais de melhor controle, planejamento de rotinas e metas, organização de redes, acessos, sistemas, arquivos e documentos, cumprimento de prazos e otimização do tempo dos profissionais, a controladoria jurídica é um diferencial para alcance e manutenção da pontualidade, produtividade e qualidade dos serviços contratados.

Laisla Zeni Augusto é controller no escritório Tedeschi & Padilha Advocacia Empresarial

A versão da Medida Provisória nº 881/2019 (MP da Liberdade Econômica) aprovada por comissão mista do Congresso acaba com a necessidade de sócios “fictícios” para a abertura de empresas limitadas, ao criar a figura da sociedade unipessoal. A medida extingue a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), considerada burocrática e restritiva. A mudança afetará 796 mil empresas em atividade.

Hoje, para fugir da necessidade de um sócio, o empresário tem que recorrer a dois modelos: a Eireli, alvo de reclamações por exigir capital de R$ 100 mil para constitui-la, ou a empresa individual, em que não há a proteção ao patrimônio pessoal em caso de dívidas. Isso leva ao uso de parentes ou sócios com participação ínfima para contornar a exigência e virar limitada.

Estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) em 2014 mostra que 85,7% das sociedades limitadas em São Paulo tinham dois sócios e que na maioria das vezes ou um deles tinha controle majoritário, de pelo menos 75%, indicando a possibilidade de sócio fictício, ou havia divisão igualitária, mas os sócios eram da mesma família, segundo o professor Renato Vilela, que participou do estudo. “Concluímos que toda a regulação no Código Civil não contempla as sociedades que são mais simples”, diz Vilela. Para ele, a Eireli é um “monstrengo” que deixa o patrimônio do sócio vulnerável e a MP resolverá esse problema. “Agora, ao invés de levar a pessoa a buscar um sócio fictício, deixa ela tocar sozinha”, afirma. A comissão aprovou ainda a substituição automática das Eirelis por sociedades limitadas unipessoais “independentemente de qualquer registro ou formalidade”.

Fonte: Valor Econômico

Independentemente de qual seja a classificação, se para custeio ou investimento, o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) nem a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao manter decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que decidiu que os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelo estado de Goiás à Cia. Hering, não constituem receita tributável.

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que os precedentes da 1ª Seção estabelecidos no EREsp 1.517.492 devem ser aplicados ao caso em análise, já que os créditos foram renunciados pelo estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico, e sobre esses créditos deve ser reconhecida a imunidade constitucional recíproca do artigo 150, VI, da Constituição Federal.

No recurso especial, a Fazenda Nacional alegou fato superveniente ao julgamento da 1ª Seção e argumentou que o advento dos artigos 9º e 10 da Lei Complementar 160/2017 — que entrou em vigor logo depois da decisão tomada pelo STJ — teria reflexos sobre as decisões judiciais que afastaram a tributação do crédito presumido.

Para a União, a mudança na lei que classificou os incentivos e os benefícios fiscais relativos ao ICMS como subvenções para investimento — e não mais como subvenções de custeio — submeteu a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a determinadas condições, devendo tal classificação e condições serem aplicadas, inclusive, aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.

Com base nesses argumentos, a Fazenda Nacional requereu ao STJ a reconsideração do acórdão, para que a isenção do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL só seja dada à Cia. Hering se a empresa atender às condições previstas no artigo 30 da Lei 12.973/2014, com as alterações da Lei Complementar 160/2017.

Segundo o ministro Mauro Campbell Marques, a 1ª Seção entendeu que considerar na base de cálculo do IRPJ e da CSLL benefícios e incentivos fiscais concedidos para o ICMS violaria o pacto federativo estabelecido na Constituição de 1988.

“Desse modo, para o precedente aqui firmado e agora aplicado, restou irrelevante a discussão a respeito da classificação contábil do referido benefício/incentivo fiscal, se subvenção para custeio, investimento ou recomposição de custos, já que o referido benefício/incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de receita bruta operacional previsto no artigo 44 da Lei 4.506/1964”, explicou.

Para o ministro, também são irrelevantes as alterações produzidas sobre o artigo 30 da Lei 12.973/2014 pelos artigos 9º e 10 da Lei Complementar 160/2017, que tratam de uniformizar a classificação do crédito presumido de ICMS como subvenção para investimento, com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos, desde que cumpridas determinadas condições.

“A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos parágrafos 4º e 5º do artigo 30 da Lei 12.973/2014, em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492, já foi analisada por diversas vezes na 1ª Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos”, esclareceu.

Fonte: Conjur

* por Sérgio Henrique Tedeschi

No início de 2019, entrou em vigor a lei 13.792, que alterou o parágrafo único do artigo 1.085 do Código Civil, o qual trata da exclusão por justa causa de sócio, nas sociedades limitadas.

A nova redação do citado parágrafo dispõe: “Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa”. 

Neste diapasão, o DREI (Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração), em 17 de janeiro de 2019, aprovou a IN 54, que entrou em vigor em 18/01, a qual versa, no item 2.2.6.1: “A Justa causa em sociedades compostas por apenas dois sócios. Sem a necessidade de reunião ou assembleia, o sócio que detiver mais da metade do capital social poderá excluir o sócio minoritário da sociedade, se entender que este está pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade. A efetivação da exclusão do sócio minoritário se dará mediante arquivamento de alteração do contrato social: a) desde que haja previsão de exclusão por justa causa no contrato social ou em alteração anterior devidamente arquivada; e b) que contenha expressamente os motivos que justificam a exclusão por justa causa”.

Diante destas alterações, que pretendemos analisar em conjunto no presente artigo, houve mudanças significativas na exclusão por justa causa em sociedades limitadas com apenas 2 sócios.

Inicialmente, a alteração do Código Civil prevê que, doravante, quando a sociedade limitada contiver apenas 2 sócios, será possível a exclusão do minoritário, administrativamente, sem necessidade de reunião prévia, e tampouco o exercício do direito de defesa pelo sócio que se pretende excluir, visto a ressalva que o parágrafo único do artigo 1085 faz, já no início de sua redação.

Cabe salientar que tal exclusão não será possível em sociedades limitadas onde cada um dos 2 sócios possuir 50% das quotas sociais, visto que o caput do artigo 1.085 prevê a necessidade de maioria do capital social para tal exclusão, ou seja, 50% + 1.

Diante desta alteração, o DREI editou a IN acima mencionada, a qual segue no sentido da não necessidade de reunião prévia na hipótese ora em comento, bastando a alegação de que o sócio minoritário que se pretende excluir esteja praticando atos de inegável gravidade, os quais estão pondo em risco a continuidade da empresa.

Para que a alteração do contrato social dispondo sobre a exclusão seja arquivada perante a Junta Comercial, são necessários os requisitos de previsão anterior no contrato social, tratando da exclusão por justa causa de sócio, e desde “que contenha expressamente os motivos que justificam a exclusão por justa causa”.

Tal arquivamento com estas disposições, e consequente alteração do contrato social, podem ser acessadas por qualquer pessoal, visto que a Junta Comercial possui fins registrários de acesso ao público em geral.

Em outras palavras, os motivos para tal exclusão, desde que dispostos na alteração contratual, serão públicos (isso sem entrar-se na questão de como os motivos da exclusão deverão ser expressados na alteração contratual), o que fará surgir a possibilidade do sócio excluído, a uma, alegar que tais motivos são inverídicos, com tal discussão indo parar às raias do Poder Judiciário, e a duas, inverídicos ou não, a meu ver, ensejarão, ou poderão ensejar, pedido de indenização por danos morais, com fulcro nos artigo 186 e 927, ambos do Código Civil pátrio, haja vista a exposição que o referido sócio terá perante a sociedade civil como um todo.

A alteração da redação do parágrafo único acima citado não foi feliz, posto que irá trazer uma série de situações em detrimento do sócio minoritário, em um momento em que se procura proteger cada vez mais os direitos destes sócios. A meu ver, tal disposição desprotege, e muito, o minoritário em sociedades limitadas com apenas 2 sócios.

Por fim, deve-se ressaltar que o DREI, em um esforço hercúleo, procurou deixar tal situação um pouco mais palatável, muito embora haja a real possibilidade de propositura de ações judiciais, discutindo possíveis danos que o minoritário tenha sofrido, dependendo de como forem expressados os motivos que justificaram a sua exclusão de sociedade na qual era sócio.

* Advogado e administrador em Curitiba, membro da Comissão de Direito Empresarial e do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/PR

No texto desta semana abordaremos o entendimento do Carf em operações envolvendo segregações de atividades empresariais.

Antes de analisarmos as decisões do Carf sobre o tema, faz-se necessária uma breve introdução sobre a matéria.

Por meio da segregação de atividades, em termos gerais, uma determinada unidade empresarial é segmentada em mais de uma pessoa jurídica, de forma que as partes cindidas passam a explorar individualmente as atividades segregadas, como na divisão do controle dos negócios entre diferentes membros da família, em situações que impliquem ganhos em eficiência ou melhoria de organização, venda de parcela segregada da pessoa jurídica etc.

Sob a perspectiva tributária, é comum que a segregação possibilite que alguma das empresas segregadas se legitime a opção pelo lucro presumido, enquanto a anterior unidade empresarial apenas poderia ser tributada pelo lucro real.

Tratando-se de opção, a legitimidade para adoção da sistemática do lucro presumido depende exclusivamente do cumprimento dos requisitos prescritos pelo legislador, quais sejam, a limitação, em função do volume de receitas brutas obtidas pela pessoa jurídica no ano anterior (atualmente em R$ 78 milhões) e o exercício da atividade que não obrigue a pessoa jurídica a ser tributada com base lucro real.

Com a real e efetiva segregação de atividades empresariais, cada uma das novas unidades econômicas pode verificar se preenche ou não os referidos requisitos e, sendo o caso, optar ou não pelo lucro presumido.

Do contrário, ocorrendo simulação da aludida segregação, pode a fiscalização tributar de forma aglutinada, em uma das empresas do grupo empresarial, todas as receitas reconhecidas pelas alegadas empresas segregadas, com imposição de multa.

Assim, se faz necessário distinguir hipóteses de segregação de atividades reais, cujos efeitos jurídicos devem ser reconhecidos pela administração fiscal, de casos de simulação de reestruturações societárias, praticadas com dolo na evasão de tributos, inoponíveis ao Fisco e sujeitos, inclusive, à multa qualificada.

De forma concreta, o legislador complementar enunciou apenas norma de reação à fraude, à simulação, e ao dolo na evasão de tributos (CTN, artigo 149, VII), deixando ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer o procedimento especial para que se descortinem os casos de dissimulação (CTN, artigo 116, parágrafo único) ou, ainda, para a edição de normas de reação a planejamentos tributários específicos.

Note-se, ainda, que o artigo 109 do CTN prescreve que “os princípios gerais de direito privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”.

Embora inexista definição específica de simulação no âmbito do Direito Tributário, constata-se que há uma convergência considerável na adoção de seu conceito privado.

Nesse contexto, o Código Civil tutela a simulação em seu artigo 167[1], sendo o negócio jurídico simulado considerado nulo, não surtindo efeitos desde a sua realização, e não se perpetuando no tempo, nos termos do artigo 169 Estatuto Civil.

O CTN, no inciso VII do artigo 149, prevê que o lançamento será realizado de ofício quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação.

Desse modo, quando se sonega da administração fiscal a verdade dos fatos ocorridos, o ato simulado é considerado simulado, sendo considerado como um mero ato aparente, que não existe no mundo dos fatos, mas sim apenas de forma precária no mundo jurídico.

No Direito Tributário brasileiro, então, a simulação se presta à sonegação, ou seja, ao ilícito. Combate-se, assim, o ato doloso visando a evasão de tributos em que as partes realizam um determinado negócio jurídico, mas declaram ao Fisco que outro teria sido realizado.

Retornando ao cerne do tema ora analisado, o contribuinte que simular a segregação de fontes produtoras de receitas, submetendo indevidamente parte ou todos os seus rendimentos à tributação mais branda aplicável a uma outra pessoa jurídica (decorrente do lucro presumido, por exemplo), estará sujeito ao lançamento de ofício da diferença do tributo que seria devido conforme o regime que lhe seria verdadeiramente aplicável (lucro real, por exemplo). Caso não seja possível a apuração do lucro real, deve ser apurado, nos termos da legislação, o lucro arbitrado. Diante de simulação, com o dolo específico da evasão de tributos, deverá, ainda, ser imposta multa qualificada.

Expostas as balizas teóricas, passamos agora a analisar os precedentes do Carf sobre o tema.

No Acórdão 103-07.260 (25/02/1986, tratou-se de caso envolvendo oito empresas optantes pelo lucro presumido que, em tese, desempenhariam atividades complementares ao da recorrente, todas elas possuindo o mesmo quadro societário. Em realidade, segundo essa decisão, as empresas do lucro presumido revenderiam os produtos fabricados pela recorrente configurando mera transferência de receitas entre a empresa do lucro real e as empresas optantes pelo lucro presumido. Com base na ausência de estrutura operacional e de funcionários por partes das empresas tributadas pelo lucro presumido, entendeu-se que haveria evasão ilegal de tributos ao serem criadas oito sociedades de uma só vez, com os mesmos sócios e que, embora aparentassem servir à revenda dos produtos da recorrente, teriam o objetivo de evadir tributos ao optarem indevidamente pelo lucro presumido.

Entendimento semelhante observa-se no Acórdão 101-95.208 (19/10/2005, em que, diante da suposta prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmos sócios da autuada e tributada com base no lucro presumido, e em razão da inexistência de estrutura operacional da prestadora de serviço, concluiu-se que o objetivo da operação foi reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seu resultado, pelo lucro presumido, na pretensa prestadora de serviços.

Por outro lado, por meio do Acórdão 103-23.357 (sessão de 23/01/2008), tratando de caso em que havia segregação de atividades entre duas empresas optantes pelo então Simples Federal, firmou-se o entendimento de que se tratava de racionalização de operações visando economia tributária, e que o Fisco não teria aprofundado as investigações a ponto de caracterizar a existência de simulação.

Entretanto, na sessão de 14/07/2016, a 1ª Turma da CSRF voltou a apreciar a mesma operação, relativa a outro ano-calendário, entendendo restar caracterizada simulação da segregação de fontes de rendimentos em diversas pessoas jurídicas, sendo legítima a desconsideração da reestruturação societária simulada para a tributação concentrada da única entidade realmente existente com base no disposto no inciso VII do artigo 149 do CTN.

Consta do voto condutor do aresto que “a inexistência da estrutura negocial para que cada empresa segregada explore a atividade que alega desenvolver, bem como evidências da confusão entre as empresas supostamente segmentadas, corroboram para que se conclua que o contribuinte procurou ocultar a exploração de uma única entidade patrimonial”. Apontou-se ainda evidências de simulação na estrutura financeira e contábil do contribuinte, e também em sua estrutura física e operacional, evidenciando-se a confusão patrimonial que deu ensejo ao lançamento (Acórdão 9101-002.397).

Em outro julgado, analisando-se operação em que, geralmente, a Receita Federal lavra autos de infração para exigência de PIS e de Cofins, mas, no caso concreto, também acusou-se a autuada de não pagamento de IRPJ e de CSLL por suposta distribuição disfarçada de lucros[2], no Acórdão 1402-002.337 (sessão de 05/10/2016), a 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção concluiu ser lícita a reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude, abuso direito ou de formas, ou ainda fraude à lei. No que diz respeito à acusação de distribuição disfarçada de lucros, o colegiado entendeu que não haveria que se falar na ocorrência dessa infração quando as operações foram realizadas em valores absolutamente dentro da média praticada no mercado. Já em relação à exigência de PIS e de Cofins, afirmou-se que, uma vez afastada a infração de distribuição disfarçada de lucros, e inexistindo simulação, os lançamentos não se sustentavam ante à ausência de normas que estipulassem valores mínimos a serem praticados entre empresas do mesmo grupo para fins da incidência de PIS e de Cofins no regime monofásico.

Já no Acórdão 1302-002.062 (sessão de 21/03/2017), o colegiado concluiu que somente as ações ou omissões do contribuinte que sejam ilícitas poderiam ser enquadradas como fraudulentas, não se podendo enquadrar como simulação a cisão realizada para constituir uma outra sociedade, com o objetivo de que esta viesse a alienar o bem recebido em integralização, tratando-se tão somente de um negócio jurídico indireto, pelo qual a nova sociedade seria constituída para surtir os efeitos que lhes seriam próprios e não para dissimular outros negócios jurídicos.

Por outro lado, no Acórdão 9101-002.429 (sessão de 18/08/2016), o contribuinte – então tributado pelo lucro real – implementou operação de cisão parcial constituindo nova pessoa jurídica mediante a integralização de capital, a valor de livros, com imóveis e florestas antes integrantes de seu ativo imobilizado. A empresa recém constituída possuía em seu objeto social a atividade de compra e venda de imóveis, e optou pela tributação com base no lucro presumido, utilizando-se os coeficientes de 8% e 12%, respectivamente, para apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Consta do voto condutor do aresto que “a reorganização societária procedida consubstanciou-­se em operação simulada que visou, exclusivamente, uma indevida redução tributária sobre alienações de imóveis e florestas”. Entre os fundamentos do voto condutor destaca-se que a nova empresa se localizava nos fundos do terreno da autuada, os números de telefones e endereços eletrônicos das duas eram os mesmos, e no período de três anos a nova empresa possuiu apenas dois funcionários, sendo que no primeiro ano, com faturamento superior a R$ 45 milhões, não teria tido nenhum empregado. Além disso, todos os imóveis transacionados teriam sido recebidos mediante integralização de capital, e, após a alienação, os valores foram restituídos aos sócios por meio de distribuição de lucros, com a consequente descapitalização total da empresa ao final dessas operações.

Conforme se observa, as decisões do Carf indicam que é possível a segregação de atividades empresariais e consequentemente acatam a redução de carga tributária em operações de desmembramento das atividades de uma empresa, desde que inexistam fatos simulados. Em geral, nos casos em que o Fisco comprova que as empresas tributadas em regimes privilegiados não possuíam empregados, tampouco estrutura física e administrativa, ou no caso de confusão patrimonial entre a empresa tributada com base no lucro real e aquelas tributadas no lucro presumido ou no Simples, o Carf vem referendando os lançamentos, ao passo em que, ausentes provas robustas de simulação, as autuações acabam por ser rechaçadas.

Fonte: Conjur

Entre os casos analisados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entre 2017 e 2019, 7% foram decididos por meio do voto de qualidade — 71% destes foram a favor da Receita, e 29%, pró-contribuinte. É o que mostra relatório publicado pelo órgão na terça-feira (11/6). 

O voto de qualidade é motivo de críticas entre advogados e até de conselheiros que atuam no Carf. Como os presidentes das turmas são representantes da Fazenda, na maioria dos casos que terminam empatados, o voto de minerva acaba sendo desfavorável ao contribuinte.

O formato da divulgação dos dados (em “retrato” ou infográfico estático), no entanto, não permite fazer uma avaliação qualitativa do comportamento do Carf, critica o professor e pesquisador da FGV Direito Breno Vasconcelos, do Mannrich e Vasconcelos.

Segundo o advogado, o conselho deveria divulgar também informações a respeito de quais matérias eram objeto dos recursos julgados, percentuais, computação de decisões em repetitivos, critério adotado para definir o que é favorável ou desfavorável e como foram computados os julgamentos parciais. 

“Mantemos a crítica que fizemos também ao relatório referente a 2016, qual seja, a ausência de informação quanto aos valores dos créditos tributários correspondentes aos casos decididos por votos de qualidade. Isso porque há uma percepção de que os votos de qualidade são mais frequentes em casos de maiores valores. Como não temos os dados, não podemos confirmar ou infirmar empiricamente essa percepção”, explica. 

De acordo com os dados abertos divulgados pelo Carf em abril, 95 dos processos pendentes de julgamento correspondiam a R$ 260 bilhões do crédito tributário em discussão, enquanto outros 116.708 processos representavam R$ 82 bilhões.

“Veja que, se os votos de qualidade se concentrarem em apenas 95 processos, estatisticamente poderá parecer pouco, mas, em termos financeiros, representam 42,62% do estoque de R$ 610 bilhões”, diz Vasconcelos. 

Sistemática questionada
De acordo com o tributarista Allan Fallet, sócio do escritório Amaral Veiga, diversas reformas foram introduzidas no âmbito do processo administrativo fiscal, principalmente no Carf, no sentido de aprimorar a relação entre Estado e contribuinte no âmbito tributário.

“No entanto, tendo em vista que o voto de qualidade vem sendo determinante no julgamento dos temas de maior relevância tributária, essa sistemática vem sendo duramente questionada por parte da doutrina e dos contribuintes que atribuem a forte pressão externa como motivo do aumento na utilização do voto de qualidade, o que ocasionou no encaminhamento dessa discussão para o Poder Judiciário”, diz.

Fonte: Conjur